[案由]
申请人：何某，某维修工
委托代理人：王某，某法律工作者，特别授权
被申请人：某造纸有限公司
法定代表人：杨某
委托代理人：吴某，某律师事务所律师，特别授权
委托代理人：雷某，某律师事务所律师，特别授权
何某于2017年11月进入某造纸有限公司PM1部门从事操作工，2018年8月，某造纸有限公司将何某安排从事化学品操作，某造纸有限公司在对何某进行了培训后认为达不到其制定的标准，即以此为由单方面解除了与何某的劳动合同，何某认为某造纸有限公司解除与何某的劳动合同违反了法律规定，侵害了何某合法权益，何某遂向常熟市劳动争议仲裁委员会申请仲裁故申请仲裁，请求某造纸有限公司支付何某解除劳动合同赔偿金63448元。
[调查核实情况]
2017年11月，何某入职某造纸有限公司，岗位为PM1生产操作员，该岗位的职业危害为高温、噪声。
某造纸有限公司每年均会安排何某进行职业健康检查，2018年10月8日，某造纸有限公司安排何某进行健康检查，本次职业健康检查发现何某存在职业禁忌症，医疗机构建议不从事该职业危害因素工种。
随后，某造纸有限公司在征求何某同意后，将其调至化学品操作员（非噪声岗位）岗位。至新岗位后，某造纸有限公司组织何某进行为期9周的新岗位培训，培训结束后，由何某主管徐某及指导老师王某年对何某进行考核评分，最终作出的考核结果为“不能胜任化学品操作员岗位”，何某签字确认。
针对何某考核情况，某造纸有限公司安排了何某第二次培训，培训时间为6天，由何某主管徐某及指导老师王某对何某进行考核评分，最终作出的考核结果为“不能胜任化学品操作员岗位”，但何某未签字。
鉴于上述情况，某造纸有限公司经工会同意后，以劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同为由，向何某作出了《解除劳动合同通知书》，同时，也支付了何某经济补偿元及代通知金。
庭审中，某造纸有限公司提交了第二次培训期间的考核表，拟证明某造纸有限公司对何某进行第二次培训后，何某仍不能胜任工作。何某陈述该材料是某造纸有限公司单方面制作，均未有何某签字确认，何某不认可，同时表示，何某因患有强制性脊柱炎，不能胜任该工作岗位。
[分析意见]
某造纸有限公司安排何某进行职业健康检查，检查中发现何某存在职业禁忌，遂征得何某同意后，将其调至化学品操作员岗位。何某调至新岗位后，是否存在某造纸有限公司所述的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形以及某造纸有限公司能否据此与之解除劳动关系，分析：首先，何某调入化学品操作员岗位后，针对该岗位工作要求及内容，某造纸有限公司为何某安排了为期9周的培训，何某对培训内容及“不能胜任工作岗位”的考核结果均签字确认，至此，双方对于何某不能胜任化学品操作员岗位的事实明确知晓且均无异议。其次，在何某考核不合格后，某造纸有限公司又安排何某进行第二次岗位技能培训，培训考核结果仍为不能胜任工作，何某认可某造纸有限公司安排了6天的培训，但辩称由于某造纸有限公司出具的培训内容与考核结果的文件上均未有何某签字，故对培训内容及考核结果均不认可，根据何某自述，在与某造纸有限公司交流过程中其反复强调不能胜任该工作岗位，并要求调换至白班岗位，但某造纸有限公司不同意，在此情况下，某造纸有限公司仍要求何某在该岗位上班，并且安排何某培训,何某不认可，故不再签字，由此可知，何某在接受第二次培训时情绪上存在排斥，拒签相关文件亦是法律赋予的权利，本委不予干涉，但从何某自述内容亦可反映某造纸有限公司安排何某进行第二次培训的事实真实存在。在某造纸有限公司已经履行培训义务的前提下，何某一味以考核内容及考核结果未签字来否认，本委不予采信。纵观何某第二次培训，培训内容依然为岗位技能，作出考核评分的人员是主管徐某及指导老师王某，与第一次培训的考核评分人员一致，具有连续性及可参照性，而直至庭审，何某仍反复自认“由于身体原因不能胜任该工作岗位”，该认知与某造纸有限公司第二次培训后作出的“仍不能胜任该工作岗位”考核结果一致，故本委对某造纸有限公司陈述的何某经培训后仍不能胜任工作的主张，予以采信。再次，某造纸有限公司在与何某解除劳动关系时明确了给予何某额外支付一个月工资（代通知金）及经济补偿，何某亦表示已收到上述款项。最后，某造纸有限公司在作出解除前已征求工会意见，解除程序符合法律规定。综上，何某由于职业禁忌调动岗位，调岗后何某不能胜任工作，经过培训后，仍不能胜任工作，某造纸有限公司据此与之解除劳动合同，并支付何某代通知金及经济补偿，事实清楚，证据充分，程序正当，不应认定为违法解除。
[仲裁结果]
对于何某要求某造纸有限公司支付违法解除赔偿金的请求，不予支持。
[评析]
《劳动合同法》第40条第（2）项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”而实践中，如何来理解“不能胜任工作”？
办案过程中发现，很多用人单位认为劳动者工作中主观上懈怠、能为而不为、工作态度消极、敷衍即为“不能胜任工作”，并以此来解除劳动合同。
笔者认为，劳动者“不能胜任工作”归责于客观原因造成的劳动者不能胜任工作。这种客观原因包括用人单位的原因和劳动者自身的客观原因两个方面。用人单位的客观原因是指企业方面由于市场条件、国际竞争、技术革新等原因而采取更高的考核标准或者采取更高的、更先进的技术，导致劳动者在自身条件没有变化的情况下，不能适应用人单位的要求，产生了不能胜任工作的结果。劳动合同签订后，劳动者应当提供符合合同约定的、符合用人单位要求的劳动义务。但用人单位为了追求自身的发展，可能会在劳动者履行劳动合同的过程中采用更高的技术，使劳动者不能适应更新的技术工作，用人单位这种改变行为是订立合同时劳动者所不能预见的，劳动者不能承担这种不能预见的、对自己不利的后果。所以法律规定，此种原因造成的劳动者不能胜任工作的后果不能仅仅由劳动者自己承担，而应当由用人单位承担一定义务。劳动者的客观原因主要是指劳动者因年龄导致身体健康状况不能适应用人单位的工作要求，这种原因之所以认为是客观原因，主要是考虑它并非劳动者主观所能控制的，而是人类自身发展的规律使然。
《劳动合同法》第40条第（2）项的目的在于当劳动者所提供的劳动，无法达到用人单位通过劳动合同所希望达成的客观上合理的经济目的时，允许用人单位解雇劳动者，但解雇手段应是最后手段，以“无适当工作可安置”为底线。当劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务时，用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位的职业能力，单位可以提前30日书面通知或额外支付一个月工资的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。需要注意的是，用人单位不能随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。
实践中，比较常见的是销售人员不能按照合同或者规章制度完成每月规定的任务量，是否构成“不能胜任”。这时，应当审查企业规定的定额标准是否合理，不能突破普通劳动者八小时的完成量。
