行政复议决定书
〔2023〕常行复第199号
申请人：严某
被申请人：常熟市市场监督管理局，住所地：常熟市新世纪大道1087号。
法定代表人：王晓东，职务：局长。
委托代理人：徐静，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
申请人对被申请人作出的办结回复不服，于2023年11月2日提起行政复议申请，经审查，本机关于2023年11月7日依法受理，现已审理终结。
申请人请求：确认被申请人向申请人作出《办结回复》违法，并责令其重新处理。
申请人称：申请人认为被申请人作出的《办结回复》属于认定事实不清、未明确适用法律法规及适用法律法规错误、未依法履职、程序违法。1．申请人举报被举报人未在抖音店铺后台上传食品经营许可证，食品经营许可证主体业态不含网络经营，依据《中华人民共和国电子商务法》第十五条电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识。前款规定的信息发生变更的，电子商务经营者应当及时更新公示信息。依照本法第八十一条第一款的规定处罚：（一）未在首页显著位置公示营业执照信息、行政许可信息、属于不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识的；电子商务平台经营者对违反前款规定的平台内经营者未采取必要措施的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处二万元以上十万元以下的罚款。再根据《食品经营许可管理办法》第十条申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注，第二十七条食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可。第四十九条规定：违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。综上，截至目前被举报人未整改到位，故被申请人存在认定事实不清，适用法律错误、程序违法。2．申请人举报被举报人涉嫌销售三无食品及无证分装预包装食品的违法行为，被申请人并未认真核实调查，同时也未告知申请人被举报是否存在违法，但是被申请人无任何法律依据说明作出不予立案原因，故存在认定事实不清，程序违法。3．申请人不清楚购买到的礼盒装茶叶是被举报人自行分装的还是出厂时候就是礼盒装且未张贴标签的，故被申请人存在程序违法。
综上所述，根据市场监管相关法规以及规范性文件规定市场监督管理部门要告知投诉、举报人其投诉、举报事项的处理情况，是为了促使市场监督管理部门积极履职，保障投诉、举报人的知情权和监督权，因此，申请人认为市场监督管理部门作出的告知书特别是不予立案时的告知书，应当能反映该案的基本情况，且应当增强说理性和说服力，以保障投诉、举报人的知情权、监督权需要，同时也能减少行政争议的发生。同时依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。被申请人未明确告知申请人依据哪项相关法律法规，不予立案可由违法事实不成立、违法情节轻微不需处罚、证据不足等多种因素促成，被申请人未告知查明的事实，以及不予立案的理由和依据，属于认定事实不清。同时被申请人作出不利于申请人的行政决定时，应当告知申请人的救济途径和期限，被申请人作出《办结回复》中未将救济途径和期限告知申请人，程序违法。
后申请人又补充说明：被举报人抖音店铺购买的礼盒装白茶，因未标注任何产品信息，涉嫌为三无产品一事向被举报人网页宣传的厂家进行举报，后厂家所在地监管部门进行回函。称申请人购买的预包装白茶非该公司进行生产订购使用，其足以说明被举报人销售给申请人预包装白茶系自己无证分装，至于预包装盒内的茶叶是否为该公司生产，有待进一步确认。
申请人认为，被举报人网页图片宣传及网页参数详情，被举报人销售给申请人的礼盒装茶叶净含量250克属于预包装食品，其符合预包装食品的定义。依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条第一款规定，办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查，而被申请人并未依据此规定进行调查等。被申请人把被举报人销售给申请人礼盒装的茶叶认定为散装食品，且至于预包装茶叶礼盒装里面的茶叶是否为安某农业发展有限公司生产的也未进行调查取证，因为礼盒中的茶叶有可能是该公司的茶叶也有可能不是该公司的茶叶，综上被申请人属于认定事实不清，未依法履行职责，存在程序违法。
申请人认为被申请人未依据《市场监督管理行政处罚程序》第十九条，第二十一条，第二十九条的规定办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。首次向当事人收集、调取证据的，应当告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录等。
申请人认为依据《长三角地区市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》第九条违法行为轻微，可以结合下列因素综合认定：（一）主观过错较小；（二）初次违法；（三）违法行为持续时间较短；（四）及时中止违法行为；（五）没有违法所得或者违法所得金额较小；（六）案涉货值金额较小；（七）案涉产品或者服务合格或者符合标准；（八）其他能够反映违法行为轻微的因素。第十条危害后果轻微，可以结合下列因素综合认定：（一）危害程度较轻，如对市场秩序的扰乱程度轻微，对消费者欺骗、误导作用较小等；（二）危害范围较小；（三）危害后果易于消除或者减轻；（四）主动消除或者减轻违法行为危害后果；（五）主动与违法行为损害的对象达成和解；（六）其他能够反映危害后果轻微的因素。第十一条当事人有下列情形之一的，属于及时改正：（一）在市场监管部门发现违法行为线索之前主动改正；（二）在市场监管部门发现违法行为线索之后，责令改正之前主动改正；（三）在市场监管部门责令改正后按要求改正。前款所列三种情形的及时性、主动性依次减弱，市场监管部门在作出从轻、减轻处罚或者不予行政处罚的决定时，应当综合考虑改正情节。第十二条当事人的主观过错包括故意和过失，故意的过错程度大于过失。没有主观过错的举证责任由当事人承担。当事人是否存在主观过错，可以结合下列因素综合认定：（一）当事人对违法行为是否明知或者应知；（二）当事人是否有能力控制违法行为及其后果；（三）当事人是否履行了法定的生产经营责任；（四）当事人是否通过合法途径取得商品；（五）当事人是否取得生产经营活动的合法授权；（六）其他能够反映当事人主观状态的因素。法律、行政法规另有规定的，从其规定。试问被申请人是如何认定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；初次违法且危害后果轻微并及时改正；当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；依法可以不予立案的其他情形。”
申请人提供的主要证据有：1.申请人身份证复印件；2.工单编号WX9932050023101600029的举报单；3.交易完成页面截图、产品参数截图；4.食品药品监管总局办公厅关于食品经营许可主体业态未标注而从事网络经营如何定性及处理有关问题的复函；5.补充说明、交易快照、安吉县市场监督管理局投诉举报处理结果告知书（安市场监管〔2023〕第mx-231006号）。
被申请人称：一、被申请人对于申请人的举报线索进行调查处理的事实情况。案涉举报：2023年10月16日，被申请人收到严某（本案申请人，以下也称举报人）通过12345平台举报常熟市虞山街道墨某叶商行（以下也称“被举报人”），称其“2023年9月8日在被举报人开设的抖音店铺购买了茶叶（礼盒装），举报1.商家未在抖音店铺后台上传食品经营许可证，同时商家食品经营许可证主体业态不含网络经营，故涉嫌违法。2.收到货发现礼盒装茶叶未贴任何产品标签，与商家联系得知，商家表示未贴产品标签信息，同时商家涉嫌无证分装该礼盒装茶叶，所以商家涉嫌销售三无食品，无证分装的违法行为。3.核实商家是否依法履行进货查验义务，商家网页上宣传该茶叶是安某农业发展有限公司生产，如有需要可以发协查函至厂家所在地市场监督管理部门进行核实是否为该公司生产的预包装茶叶，同时是否有相对应日期批次的产品质量检验报告。综上，请依法处理。”，被申请人于2023年10月25日通过发送手机短信的方式告知其不予立案。
二、被申请人对申请人举报线索的处理，主体适格，程序合法，法规适用正确，处理适当。(一)举报处理主体适格：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款、第二十五条、《关于印发<常熟市市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定>的通知》（常办发〔2019〕73号文）、《中华人民共和国食品安全法》第六条、《中华人民共和国电子商务法》第六条、《食品经营许可管理办法》第六条，被申请人依法有权调查处理申请人举报的被举报人涉嫌违反市场监督管理法律法规线索的行为。（二）被申请人根据对举报线索的核查情况，作出不予立案决定正确：在收到案涉举报前，被申请人在处理申请人于2023年9月10日通过12345平台投诉中发现的违法线索与本次案涉举报内容相同，被申请人早已于2023年9月10日进行案源登记并于9月14日依法对该违法线索开展调查并于当日核查处理完毕，当事人具备有效证照，履行了进货查验义务，产品质检合格，不构成无证分装，对被举报人“未在抖音店铺公示其食品经营许可证的行为，通过网络经营但食品经营许可证未标注网络经营的行为，销售散装食品未在其容器、外包装上标明食品相关信息的行为”的违法行为已于9月14日依法责令被举报人改正并给予警告的当场处罚，根据核查处理的情况于9月19日报经负责人批准决定不予立案。在收到案涉举报后，被申请人审查发现举报内容中与被申请人此前核查处理的违法线索相同且无新线索，且被举报人已按要求予以改正完毕，故被申请人对本次举报线索决定不予立案处理。（三）被申请人处理案涉举报线索程序合法，适用法律准确，处理适当：根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日”，《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”之规定，被申请人于2023年10月16日收到案涉举报，于10月25日根据核查情况报经负责人批准决定不予立案并于当日将不予立案的处理结果告知了申请人。综上，被申请人上述举报处理程序合法，处理适当并符合法律规定。
三、申请人复议申请主张及理由不能成立：1、被申请人已依法履行了市场监管部门对举报线索核查及处理的法定职责。（1）被举报人未在抖音店铺公示其食品经营许可证的行为违反了《中华人民共和国电子商务法》第十五条第一款“电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第十条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识”的规定，被申请人依据《中华人民共和国电子商务法》第七十六条第一款第一项“电子商务经营者违反本法规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处一万元以下的罚款，对其中的电子商务平台经营者，依照本法第八十一条第一款的规定处罚：（一）未在首页显著位置公示营业执照信息、行政许可信息、属于不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识的；”，责令被举报人限期改正。（2）被举报人通过网络经营但食品经营许可证未标注网络经营的行为，违反了《食品经营许可管理办法》第十条第二款“食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。”和第二十七条第一款“食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可”的规定，被申请人已依据《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告;拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”的规定，责令被举报人改正，并给予警告。（3）依据《食品经营管理许可办法》第五十二条第一款第三项“散装食品，指无预先定量包装，需称重销售的食品，包括无包装和带非定量包装的食品”的规定，被举报人购进大包装的散装茶叶，依据不固定的消费者订单要求对茶叶进行称重、包装便于网络运输的行为，不改变该茶叶为散装食品的属性，故不构成无证生产（分装）食品的违法行为。（4）被举报人销售散装食品未在其容器、外包装上标明食品相关信息，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十八条“食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。”的规定，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第七项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（七）食品经营者未按规定要求销售食品；”的规定责令被举报人改正，并给予警告。（5）被举报人购进上述茶叶查验了生产厂家的营业执照、食品生产许可证、该批次茶叶的出厂检验合格证明，符合《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）”的规定，违法事实不成立。2、申请人认为作出举报不予立案告知应当载明不予立案的事实与法律依据、救济途径，没有法律依据。被申请人作出的案涉不予立案告知系根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条的规定而作出，该《暂行办法》并未要求在作出不予立案告知时须告知举报人不予立案的事实、法律依据、救济途径，市场监管部门对上述事项均无法定告知义务。市场监管部门均无法定告知义务。
综上所述，被申请人对申请人的举报处理事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处理适当，作出的不予立案决定合法合规，不予立案告知内容符合法律规定，应予以维持。申请人的主张不成立，恳请复议机关依法驳回申请人的行政复议请求。
被申请人提供的主要证据有：1.法条节选、常办发〔2019〕73号文；2.12345平台《举报记录单》1张、平台答复截图1张；3.《案件来源登记表》《不予立案审批表》；4.12345平台投诉记录单1张，被举报人营业执照副本、食品经营许可证副本复印件、经营者身份证复印件，现场笔录1份、询问笔录1份、照片8张5页、进货查验材料1份，责令改正通知书1份及送达回证、当场处罚决定书2份，《案源登记表》1份、《不予立案审批表》1份，改正情况汇报1份及照片1张。
经审理查明：2023年10月16日，被申请人收到申请人通过12345平台举报，称其2023年9月8日在常熟市虞山街道墨某叶商行开设的抖音店铺购买了茶叶（礼盒装），地址在常熟市虞山街道三峰管理区某街某号。举报1.商家未在抖音店铺后台上传食品经营许可证，同时商家食品经营许可证主体业态不含网络经营，故涉嫌违法。2.收到货发现礼盒装茶叶未贴任何产品标签，与商家联系得知，商家表示未贴产品标签信息，同时商家涉嫌无证分装该礼盒装茶叶，所以商家涉嫌销售三无食品，无证分装的违法行为。3.核实商家是否依法履行进货查验义务，商家网页上宣传该茶叶是安某农业发展有限公司生产，如有需要可以发协查函至厂家所在地市场监督管理部门进行核实是否为该公司生产的预包装茶叶，同时是否有相对应日期批次的产品质量检验报告。被申请人在收到该举报线索后于2023年10月16日进行案源登记，2023年10月25日经负责人批准决定不予立案，核查情况及不予立案理由是“对于举报人反映的线索，在此前的投诉中已经依法责令改正并给予警告”。2023年10月25日被申请人通过发送手机短信的方式告知申请人不予立案。
另查明，申请人于2023年9月10日通过12345平台向被申请人投诉称：“2023年9月8日在常熟市虞山街道墨某叶商行开设的抖音店铺购买了茶叶（礼盒装），地址在常熟市虞山街道三峰管理区某街某号。投诉1.商家未在抖音店铺后台上传食品经营许可证，同时商家食品经营许可证主体业态不含网络经营，故涉嫌违法。2.收到货发现礼盒装茶叶未贴任何产品标签，与商家联系得知，商家表示未贴产品标签信息，同时商家涉嫌无证分装该礼盒装茶叶，所以商家涉嫌销售三无食品，无证分装的违法行为。3.核实商家是否依法履行进货查验义务，是否都相对应的产品质量检验报告。”被申请人于2023年9月10日进行案源登记并于2023年9月14日依法对该违法线索开展调查。经核查，被举报人具备有效证照，履行了进货查验义务，产品质检合格，不构成无证分装。对被举报人未在抖音店铺公示其食品经营许可证的行为，被申请人于2023年9月14日依法责令被举报人限期改正；对被举报人开展网络经营但食品经营许可证未标注网络经营的行为，被申请人于2023年9月14日依法责令被举报人改正并给予警告；对被举报人销售散装食品未在其容器、外包装上标明食品相关信息的行为，被申请人于2023年9月14日依法责令被举报人改正并给予警告。被申请人于2023年9月19日报经负责人批准决定不予立案，核查情况及不予立案理由是“对于投诉人反映的问题，我局已依法责令当事人改正，给予警告”。2023年10月12日，被举报人提供改正情况说明，表示已经停止线上和线下经营，后续将待取得新的食品经营许可证并在网店公示后，再开展网店经营。后续恢复经营时，会在散装茶叶上贴标签，标注食品名称、生产日期、保质期、经营者名称、地址、联系方式等内容。同时被举报人提供了整改照片予以印证。
上述事实有以下证据证实：1.申请人身份证复印件；2.工单编号WX9932050023101600029的举报单；3.交易完成页面截图、产品参数截图；4.食品药品监管总局办公厅关于食品经营许可主体业态未标注而从事网络经营如何定性及处理有关问题的复函；5.补充说明、交易快照、安吉县市场监督管理局投诉举报处理结果告知书（安市场监管〔2023〕第mx-231006号）；6.12345平台《举报记录单》1张、平台答复截图1张；7.《案件来源登记表》《不予立案审批表》；8.12345平台投诉记录单1张，被举报人营业执照副本、食品经营许可证副本复印件、经营者身份证复印件，现场笔录1份、询问笔录1份、照片8张5页、进货查验材料1份，责令改正通知书1份及送达回证、当场处罚决定书2份，《案源登记表》1份、《不予立案审批表》1份，改正情况汇报1份及照片1张。
本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款、第二十五条，《中华人民共和国食品安全法》第六条、《中华人民共和国电子商务法》第六条、《食品经营许可管理办法》第六条之规定，被申请人依法有权调查处理申请人的举报事项。
根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日……”《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人”之规定，被申请人于2023年10月16日收到案涉举报，经审查发现案涉举报的违法线索与2023年9月10日收到的申请人投诉中的违法线索基本一致，针对2023年9月10日的投诉被申请人已于2023年9月14日依法核查处理，且被举报人已予以整改。故被申请人于2023年10月25日报经负责人批准决定不予立案并于当日以发送手机短信的方式将不予立案的处理告知了申请人，被申请人对案涉举报的办结回复并无不当。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的举报办结回复。
申请人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。
2023年12月22日
